Luego de un debate y consultas a diversas entidades del sector público y del sector privado, la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos (Codeco) aprobó el dictamen recaído en el proyecto de ley N° 5913/2020-CR, que plantea modificaciones al Decreto de Urgencia N° 013-2019 -que establece el control previo de las operaciones de concentración empresarial-. Este dictamen mantiene que las operaciones de concentración empresarial de entidades bajo el ámbito de regulación y supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), en situaciones normales, requieren de la autorización del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y de la Superintendencia, cada uno en el ámbito de su competencia (modelo de autoridad dual con responsabilidades concurrentes), tal como se establece en dicho Decreto de Urgencia. Sin embargo, le retira la facultad a la SBS para autorizar las operaciones de concentración empresarial cuando estas pueden contribuir a mantener la estabilidad de las entidades financieras y del sistema financiero en su conjunto.

Inicialmente, como lo comentamos en el Boletín Semanal N° 030-2020, el proyecto de ley proponía que las fusiones de las entidades del sistema financiero procedan solo con la autorización de Indecopi, previo informe referencial (no vinculante) de la SBS, bajo el argumento de que existe una duplicidad de funciones que puede demorar el control de estas operaciones que, por su naturaleza, tiene que ser muy ágil.

La SBS comparte el interés en la promoción y protección de la libre competencia, así como en la generación de incentivos disuasivos para las conductas infractoras que puedan afectar el bienestar de los consumidores, en virtud de la libre iniciativa privada establecida en el artículo 58° de la Constitución Política del Perú. En este sentido, destacamos que la iniciativa de Codeco mantenga la concurrencia de opinión favorable de Indecopi en materia de competencia y de la SBS en materia prudencial, para que una fusión o adquisición de una entidad financiera se concrete (numeral 16.2 del Decreto de Urgencia N° 013-2019).

En países como Colombia, Brasil, Chile, Estados Unidos y Canadá, el regulador financiero tiene un rol preponderante en la decisión de autorizar las operaciones de concentración de empresas a partir de consideraciones prudenciales. En Brasil y Chile, se requiere la aprobación tanto de la autoridad de competencia como del regulador financiero, cada uno dentro del ámbito de sus competencias. En Colombia, país que recientemente ha ingresado a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, por sus siglas en inglés), el regulador financiero es el que autoriza las integraciones empresariales; pero, tiene la obligación, antes de adoptar una decisión final, de requerir un análisis (no vinculante) de la autoridad de competencia sobre el efecto de estas operaciones en la libre competencia

Al evaluar las operaciones de concentración, la SBS toma en consideración un conjunto de aspectos prudenciales, necesarios para proteger el ahorro de los depositantes y las coberturas de los asegurados; tales como: a) asegurar que los accionistas tengan un respaldo patrimonial adecuado; b) garantizar que las empresas estén debidamente organizadas y administradas por profesionales idóneos y que implementen una adecuada gestión integral de riesgos; c) evaluar si los conglomerados a los que pertenecen las empresas cuentan con una adecuada supervisión consolidada; y, d) vigilar que la empresa que resulte de la operación de concentración cumpla con los límites contenidos en la legislación correspondiente, entre otros. Para la evaluación de estos aspectos se requiere contar con las facultades y el “expertise” de la SBS.

Casos que comprometen la estabilidad

Lo que ha generado preocupación en la SBS es la propuesta de modificar el numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto de Urgencia N° 013-2019, el cual se refiere a las operaciones de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran. En estos casos, este Decreto de Urgencia establece que solo se requiere el control previo de la SBS en su ámbito de competencia, dada la naturaleza y el carácter reservado de la situación, la cual debe ser determinada por dicha institución.

El dictamen de Codeco plantea retirarle a la SBS este rol. Esta propuesta no considera la naturaleza especial y las características particulares del sistema financiero y de seguros que operan con recursos del público; lo que podría tener como consecuencia que los ahorristas pierdan sus recursos o que los asegurados se queden sin cobertura; y, finalmente que se produzca una crisis financiera de gran dimensión.

Es importante que solo la SBS evalúe la operación de concentración en estos casos, porque se trata de una situación especial por las siguientes razones: a) por su naturaleza reservada, ya que someterla al procedimiento general de control previo podría provocar pánico financiero; y, b) porque se requiere autorizar fusiones u otras operaciones de concentración de forma expeditiva y autónoma, con el objetivo de lograr la recuperación o una salida ordenada del mercado de empresas en problemas manteniendo la estabilidad del sistema y, así, resguardar los ahorros del público y las coberturas de los asegurados, incluido el pago de pensiones de jubilación del sistema privado de pensiones.

Al respecto, es importante recordar que la OECD[1] señala que en el control previo de operaciones de concentración deben tenerse en cuenta consideraciones de interés público relacionadas a la estabilidad financiera y la protección del ahorro. En este sentido, es importante actuar de forma expeditiva y reservada a fin de evitar que la quiebra de una empresa del sistema financiero o de seguros pueda llevar al contagio de empresas saludables y generar problemas de confianza, con el potencial de desencadenar una crisis financiera, lo cual podría tener consecuencias muy negativas sobre la economía en general.

Una crisis financiera tiene altos costos sociales que se derivan no solo de la potencial pérdida de depósitos, sino también de una posible interrupción del otorgamiento de créditos al sector productivo y a las personas; y, en el pago de coberturas a los asegurados (incluyendo pago de pensiones), así como la ruptura de la cadena de pagos, con la consecuente caída del consumo y la inversión. También puede llevar a la pérdida de recursos fiscales necesarios para sostener la estabilidad del sistema y proteger los intereses del público, así como a un retroceso en el proceso de inclusión financiera en el país.

Cabe mencionar que el tratamiento especial para los casos que comprometen la solidez o estabilidad de las entidades financieras o los sistemas que lo integran, se reconoce en los estándares internacionales sobre la materia y en la mayoría de las legislaciones de los países. Los estándares internacionales en materia de supervisión y regulación de bancos, emitidos por el Financial Stability Board[2] y el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS)[3], así como los de supervisión y regulación de seguros, emitido por la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS, por sus siglas en inglés)[4], recomiendan que el regulador financiero y de seguros cuente con poderes para autorizar soluciones que involucren fusiones, adquisiciones, entre otras operaciones[5], con la finalidad de proteger la estabilidad de los sistemas financiero y de seguros y los recursos del público.

Previo a su aprobación, por parte del Pleno del Congreso, la SBS reitera que el dictamen recaído en el proyecto de ley N° 5913/2020-CR requiere un amplio debate en el cual participen todas las instituciones vinculadas al tema y plantea que se mantenga el numeral 16.3 del Decreto de Urgencia N° 013-2020. En aquellos casos de una eventual quiebra de una entidad financiera, que pone en riesgo la estabilidad del sistema financiero, la Superintendencia debe tener la capacidad de prescindir de la opinión de Indecopi para aprobar una fusión o adquisición, tal como lo establecen los principios y las mejores prácticas internacionales.

Hoy más que nunca se hace necesario contar con un marco legal adecuado y disponer de todas las herramientas necesarias para cautelar la estabilidad del sistema financiero en el contexto de la crisis que ha generado la pandemia del Covid-19.