Cuando estamos en proceso de implementación del Decreto de Urgencia N° 013-2019, que establece el control previo de las operaciones de concentración empresarial, aprobado por el Poder Ejecutivo en noviembre del año pasado, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso (Codeco), sorpresivamente y sin mayor debate técnico, aprobó el proyecto de ley N° 5913/2020-CR, Ley que efectiviza el control previo de operaciones de concentración empresarial, que propone modificaciones sustanciales a dicho Decreto de Urgencia en aspectos como su vigencia, los umbrales y el rol de Indecopi.

En el caso de las empresas comprendidas en el ámbito de la regulación y supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), el Decreto de Urgencia establece que las fusiones proceden con la autorización de la Superintendencia y del Indecopi. Lo mismo para las empresas bajo la regulación y supervisión de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Sin embargo, el proyecto de Codeco plantea que las fusiones de estas empresas procedan con la autorización del Indecopi, previo informe referencial de la SBS (lo mismo en el caso de las empresas bajo regulación y supervisión de la SMV), bajo el argumento de que existe una duplicidad de funciones que puede demorar el control de estas operaciones que, por su naturaleza, tiene que ser muy ágil. Los congresistas de esta comisión consideran que la entidad idónea para ejercer los controles previos y otorgar autorizaciones es el Indecopi. Se precisa que esta entidad debe revisar previamente los informes referenciales de la SBS y de la SMV en operaciones vinculadas a sus competencias, pero no son vinculantes (los puede considerar o no).

La aprobación de este proyecto significaría un retroceso en materia de la legislación del control previo de las operaciones de concentración empresarial, basado en el modelo de autoridad dual con responsabilidades concurrentes y que incorpora los principios y las mejores prácticas internacionales. Se establecería un modelo de autoridad única, que además es cuestionado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, 2016)[1], porque no considera la naturaleza especial y las características particulares del sistema financiero y de seguros que operan con recursos del público, los cuales requieren también la evaluación de aspectos prudenciales.

Cabe destacar que, previo a su aprobación por parte del Ejecutivo, la legislación del control de las fusiones y adquisiciones fue un tema que se abordó en el Congreso disuelto. En la Comisión de Economía se presentó un proyecto de ley que se basaba en el modelo de autoridad única, en el cual la aprobación de las fusiones o adquisiciones recaía exclusivamente en el Indecopi. Sin embargo, luego de un intenso debate en el que participaron el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la SBS, el Banco Central del Reserva del Perú (BCRP), entre otras instituciones, se logró mejorar el proyecto inicial y se reconoció la importancia del rol que cumple la SBS en el caso de las empresas bajo su supervisión y regulación.

El rol de la SBS

A diferencia del sector real, en el cual la quiebra de una empresa puede beneficiar a las competidoras e incluso incrementar la eficiencia del mercado, la quiebra de una entidad financiera o de seguros puede llevar al contagio de entidades saludables y a problemas de confianza en el público, con el potencial de desencadenar una crisis sistémica. Esto podría tener consecuencias enormes sobre la economía en general, dados los altos costos sociales derivados no solo de la potencial pérdida de depósitos, sino también de una posible interrupción en la provisión de créditos al sector real, del pago de coberturas de los asegurados (incluyendo las rentas de los pensionistas), y del funcionamiento del sistema de pagos, con la consecuente caída del consumo y la inversión. Una crisis sistémica también puede llevar a la pérdida de recursos fiscales necesarios para proteger la estabilidad del sistema y los intereses del público, así como a un retroceso en el proceso de inclusión financiera en el país.

En el caso del sistema financiero, la autorización de una fusión debe ser evaluada desde un punto de vista prudencial, considerando la viabilidad y sostenibilidad de la operación, y su impacto sobre la estabilidad financiera, como se hace actualmente en el Perú y en una gran cantidad de países que se guían de los estándares internacionales de Basilea. Prescindir de la evaluación de la SBS, en aspectos prudenciales, sería un grave error de política pública, que podría acarrear pérdidas para los clientes de las empresas materia de la fusión y potenciales efectos negativos sobre la estabilidad financiera.

El sistema financiero está formado, principalmente, por instituciones que se financian captando el ahorro del público y tienen como principal actividad otorgar créditos a las empresas y personas. Esta actividad de intermediación expone a estas entidades a diversos riesgos -crediticio, de mercado, operacional, de liquidez, etc.-, que, de no ser adecuadamente gestionados, ponen en riesgo el dinero del público y comprometer a todo el sistema financiero con los grandes costos que ello acarrea. Según el Fondo Monetario Internacional (FMI), la última crisis financiera ocasionó una pérdida del PBI de 25% en Estados Unidos, 110% en Irlanda y 39% en España.

Así, en el Perú, como en el resto del mundo, se considera necesario construir una red de seguridad que salvaguarde los ahorros del público, sin comprometer los beneficios del funcionamiento de un sistema que permite canalizar parte del ahorro nacional a financiar inversiones productivas o necesidades de consumo de las familias. Dicha red está compuesta por un supervisor prudencial, la SBS; el BCRP -que actúa como proveedor de liquidez en determinadas circunstancias-, el Fondo de Seguro de Depósitos y el MEF.

La SBS cautela que las entidades financieras gestionen prudentemente sus riesgos y sean estables en el tiempo, de manera que el público mantenga la confianza de que sus ahorros están seguros. Para ello, el artículo 12 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS, le otorga una serie de atribuciones, entre las que se encuentra autorizar o denegar fusiones o adquisiciones desde el punto de vista prudencial.

Por ejemplo, podría darse el caso de una fusión que no es materia de preocupación desde el punto de vista de competencia, pero no es viable desde el punto de vista prudencial, sea porque la solvencia económica de los accionistas de la entidad financiera fusionada no es suficiente para garantizar la estabilidad de largo plazo de la misma; o, porque la entidad financiera fusionada podría sobrepasar los límites de concentración crediticia que contempla la Ley.

Adicionalmente, debemos estar preparados para hacer frente a situaciones que pongan en riesgo la estabilidad de las empresas del sistema financiero o de las empresas de seguros, por lo que es necesario actuar con rapidez y reserva para evitar pánico financiero, para preservar la provisión de servicios financieros a la economía, cautelar los intereses de depositantes y asegurados y reducir las pérdidas para los contribuyentes. En estos casos, se requiere que el regulador y supervisor del sistema financiero tenga la facultad para autorizar fusiones, adquisiciones y otras operaciones de concentración de forma expeditiva y autónoma, con el objetivo de lograr la recuperación o una salida ordenada del mercado de entidades en problemas. Sobre el particular, se debe precisar que la existencia de riesgos relevantes e inminentes que comprometan la solidez y/o estabilidad de las entidades financieras que captan depósitos del público o empresas de seguros, y/o de los sistemas que integran, debe ser determinada por la SBS y no por las propias empresas.

Es importante resaltar que esta condición de excepción se contempla en la gran mayoría de países en el mundo y está respaldada por lineamientos internacionales. En ese sentido, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS, 2015)[2] y el Consejo de Estabilidad Financiera (FSB, 2014)[3] establecen que el regulador prudencial debe tener los poderes para lograr la continuidad de los servicios y funciones clave para la economía y proteger los intereses del público en casos de entidades en problemas. Entre los lineamientos para la administración de entidades en problemas se señala que las “soluciones privadas” son preferibles a aquellas que implican costos a los contribuyentes, pues permiten preservar el valor de los activos y reducir el costo potencial para el Estado y, en el caso del sistema financiero, para el Fondo de Seguro de Depósitos. De acuerdo con estos lineamientos, las soluciones privadas pueden consistir en fusiones o adquisiciones por parte de una entidad solvente.

En el caso del sector seguros, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros, IAIS por sus siglas en inglés, organismo internacional que emite estándares y lineamientos en materia de supervisión de las empresas de seguros, en su documento “Insurance Core Principles, Standards, Guidance and Assessment Methodology”[4] establece que, en caso una empresa de seguros deje de ser viable financieramente o se vuelva insolvente, el supervisor puede involucrarse en resoluciones que requieran la adquisición de la entidad por parte de un tercero o una fusión con una entidad más saludable, con el objetivo de proteger los intereses de los asegurados.

Experiencia internacional

Según la OECD, el modelo de autoridad dual con responsabilidades concurrentes es el más frecuente y adecuado para el sistema financiero y de seguros. Bajo este esquema, la autoridad de competencia y el regulador sectorial (en este caso la SBS) realizan un análisis de la operación de concentración de manera independiente en el ámbito de sus competencias y ambas son responsables de aprobar la transacción.

En países como Colombia, Brasil, Chile, Estados Unidos y Canadá, el regulador financiero tiene un rol preponderante en la decisión de autorizar las operaciones de concentración de empresas a partir de consideraciones prudenciales. En Brasil y Chile se requiere la aprobación tanto de la autoridad de competencia como del regulador financiero, cada uno dentro del ámbito de sus competencias. En Colombia, país que recientemente ha ingresado a la OECD, el regulador financiero autoriza las integraciones empresariales; pero tiene la obligación, antes de adoptar una decisión final, de requerir un análisis (no vinculante) de la autoridad de competencia sobre el efecto de estas operaciones en la libre competencia.

En la SBS consideramos que dictamen recaído en el proyecto de ley N° 5913/2020-CR requiere un amplio debate en el cual participen todas las instituciones vinculadas al tema. Estamos de acuerdo con la necesidad de regular las operaciones de concentración empresarial en las empresas que supervisamos, y que debería existir una concurrencia de opinión favorable de Indecopi en materia de competencia y de la SBS en materia prudencial, para que una fusión o adquisición se concrete. Y, excepcionalmente, si la eventual quiebra de una entidad financiera pone en riesgo la estabilidad del sistema financiero, la SBS debe tener la capacidad de prescindir de la opinión de Indecopi para aprobar una fusión o adquisición. Ambos aspectos están establecidos en el artículo 16 del Decreto de Urgencia N° 013-2019.

Los retos que nos ha planteado la pandemia del Covid-19 en materia económica son enormes y tenemos que contar con el marco legal adecuado y las herramientas necesarias para cautelar la estabilidad del sistema financiero, a fin de pueda seguir apoyando la reactivación y la demanda de crédito de las empresas y las personas.